Opérations de défiscalisation : simulations fiscales et obligations de conseil

Opérations de défiscalisation : les obligations de conseil à propos des simulations fiscales…

S’il y a un terme particulièrement galvaudé, dans le domaine de la défiscalisation, c’est bien celui-là.

La simulation fiscale est une formule attrayante qui a piégé plus d’un investisseur, en ce sens qu’elle est encore trop souvent élaborée par des entités qui n’ont ni les compétences, ni les bons outils pour l’établir, dans de parfaites conditions de sécurité pour son bénéficiaire.

Le pire c’est qu’elle a trop souvent prétendu avoir des qualités qu’elle n’avait pas… Tous les ingrédients étaient donc réunis pour organiser un magnifique naufrage économique de l’investisseur.

Si nous avons employé le passé pour rédiger le paragraphe ci-dessus, c’est juste pour suggérer que les choses ont quelque peu et heureusement changé, sous les coups de tonnerres de la jurisprudence qui, en matière de conseil, est extrêmement exigeante, même si parfois certaines décisions semblent excessives. On peut toutefois relever que cette évolution est heureuse, dans la mesure où elle va manifestement dans le sens de la protection du consommateur, qui trop souvent encore fait preuve d’une naïveté abyssale lorsqu’il s’agit de tenter d’économiser des impôts…

Cela étant dit, rien n’est encore parfait, la jurisprudence a encore des progrès à faire pour harmoniser les décisions et prendre en compte les cas de figure hors du commun et de leur donner des solutions idoines. En effet, le principe sous-jacent du Code de la consommation est de considérer péremptoirement que l’investisseur est toujours ignorant (il a même le droit d’être idiot ce qui est un privilège rare) quant au professionnel, il est toujours considéré comme très malin (étant sous-entendu, qu’il se tient prêt à arnaquer le plus faible… Ce qui, dans certains programmes est malheureusement le cas).

Pourtant, les relations professionnels-clients, en matière de défiscalisation ne mettent pas toujours en jeu que des professionnels aguerris et des clients ignorants, elles mettent aussi en lice des particuliers chevronnés et très bien informés avec des professionnels qui le sont beaucoup moins. Les rapports sont alors quasiment inversés et il est important de se poser la question de savoir si les obligations de conseil du professionnel doivent demeurer invariables ?

C’est aussi la question de savoir quels peuvent être juridiquement les impacts d’évènements extérieurs sur les exigences du droit positif (1) portant sur le devoir d’avertissement et l’obligation de conseil du professionnel envers son client. Cette question est d’actualité, puisque de plus en plus souvent, certains programmes de défiscalisation (notamment en loi Girardin) sont frappés d’évènements anormaux, imprévisibles comme : des faillites à répétitions, des escroqueries et des abus de confiances, où les victimes peuvent être autant les investisseurs que les commercialisateurs eux-mêmes.

Face à ces anomalies collatérales, la jurisprudence ne semble pas encore véritablement adaptée car, d’une part, elle a trop tendance à considérer les différents cas de figure avec le même aulne, sans opérer les distinctions pertinentes qui nous apparaissent indispensables et d’autres part, elle fonde ses appréciations juridiques, sur des schémas qui sont soit inadaptés, soit trop vieux. C’est pourquoi des innovations sont indispensables.

Une simulation fiscale n’est pas un simple argument de vente

Par principe, il faut bien comprendre que dans une opération de défiscalisation, quel que soit le support : loi Girardin, loi Scellier, loi Pinel, éoliennes et autres produits défiscalisants ou prétendus comme tels, il s’agit toujours d’opérations complexes qui nécessitent la compétence de praticiens spécialisés. Ces praticiens sont des conseils et, en aucun cas, ils ne peuvent se résoudre à n’être que des vendeurs de produits défiscalisant, comme c’est encore trop souvent le cas dans le domaine immobilier. Consciente de cette carence, l’AMF (2) a obligé depuis des années à ce que les CGP (3) et les CIF (4) soient obligatoirement assurés pour leurs activités particulières et soient affiliés à des associations professionnelles qui les soumettent à une déontologie et une formation spécifique. Grâce à ces mesures, la qualité des conseils et des agissements s’est très nettement améliorée et les « mercenaires » de la vente de programmes « vérolés » ont enfin tendance à disparaitre.

En matière immobilière, l’exemple type était l’ex agent immobilier, qui sous prétexte d’avoir été encarté (5) se lançait dans la vente tous azimuts de programmes immobiliers de défiscalisation, alors qu’il n’avait pas les compétences réelles pour analyser avec pertinence les avantages et inconvénients de ces projets, ce qu’un avocat ou un notaire pouvait faire relativement facilement. Tout revient donc à une question de formation et de spécialisation. On ne peut pas demander ex abrupto à un mercenaire de devenir diplomate…

Dans ce contexte, une simulation fiscale, ne peut pas se contenter d’être une annexe à une plaquette de présentation d’un programme ou de documents de vente. Elle est un élément écrit et autonome qui devrait intégrer le devoir de conseil et celui d’information. Dans son esprit, comme dans sa conception, elle devrait être parfaitement assimilable à une consultation juridique, avec toutes les conséquences qui en découlent du point de vue des responsabilités en cas d’erreur, de mauvaise appréciation, qui pourrait porter préjudice au client. Raison pour laquelle, les professionnels tentent d’éluder leur responsabilité en faisant inscrire au bas de la simulation l’illusoire formule : « document non contractuel ». Ce dont les juges ne tiennent pas compte, car ils estiment à juste raison, que dans une majorité des cas, ce document a déterminé le consentement de l’investisseur. Conséquemment les juges le considèrent comme contractuel…

C’est pourquoi, la simulation fiscale devrait d’abord être rigoureusement personnalisée et très précisément dimensionnée à la situation du futur investisseur en prenant en compte : sa situation sociale, matrimoniale, familiale, fiscale, patrimoniale, comptable, professionnelle ainsi que tous autres éléments susceptibles d’avoir une influence à terme (un investisseur qui a l’intention de faire un montage à base de SCI, et projette de se marier et d’avoir des enfants, doit savoir anticiper, ne serait-ce que pour préparer sa succession ou organiser le démembrement de son patrimoine pour amoindrir les effets de l’ISF).

Trop souvent encore la fameuse simulation fiscale est sommaire. Elle n’aborde que quelques aspects du patrimoine. Souvenons-nous de ces prétendues simulations fiscales, en loi Robien, qui se contentaient de présenter sous une autre forme, après avoir été « moulinées » dans une matrice de calcul (que l’on retrouvait facilement sur internet), les données du foyer qui portaient uniquement sur : les revenus, le quotient familial, les emprunts et l’imposition. Le tout était présenté sous forme de tableau qui éblouissait les naïfs, alors que cette prétendue simulation n’en n’était pas une et qu’elle était en outre parfaitement trompeuse.

A l’évidence, ces procédés ne sont que des arguments de vente, dignes de bonimenteurs mais certes pas des simulations. Ces dernières requièrent une étude très détaillée de la situation de la personne ou du couple, et doit aborder toutes les solutions d’investissements opportunes. Il est évident que pour un prétendu spécialiste de la défiscalisation, le fait de ne présenter à ses clients que des solutions immobilières alors que ces derniers ont un taux marginal d’imposition qui varie entre 6% et 10 % tient plus de l’abus de confiance que du conseil.

Par ailleurs, les programmes immobiliers sont loin d’être la panacée pour défiscaliser, comme beaucoup de naïfs l’imaginent encore. Il y a en France près de 460 niches fiscales… Citons-en quelques-unes qui permettent de voir l’ampleur des possibilités de défiscaliser : emploi de salariés à domicile ; transition énergétique ; recherche ; investissement en entreprise ; entreprises innovantes ; compétitivité ; emploi ; intéressement en entreprise. Et la liste est loin d’être épuisée.

Il y a donc énormément de sujets qui sont concernés par la défiscalisation. En outre, il y a défiscalisation sur le court terme et défiscalisation sur le long terme, ce qui suppose un comportement économique très différent. Par exemple le mécanisme parfaitement rôdé de la tontine, sous forme associative, s’avère un excellent système de défiscalisation sur le long terme, qui apparait encore largement sous exploité en France, car trop peu connu. Elle est une solution parmi tant d’autres, ce qui démontre bien que nombre de commercialisateurs en matière de défiscalisation, ne connaissent que très imparfaitement leur domaine.

L’une des tares des simulations fiscales, proposées par les commercialisateurs, est de présenter systématiquement une hypothèse idéale au client. Or, à la réflexion cette manière de procéder est une hérésie, dans la mesure où la simulation doit projeter dans le futur des données précises, ce qui permet d’en analyser les effets et ainsi de déterminer ce qu’il convient d’éviter ou de faire. La simulation a pour but de montrer ce qui peut se passer et non de donner une solution parfaite.

C’est la raison pour laquelle, la jurisprudence, prenant conscience de ce défaut, a condamné les auteurs de ces simulations en leur reprochant, à juste titre, de n’avoir présenté aux clients qu’un des possibles, en omettant de présenter des résultats moins favorables. Cette jurisprudence est déjà une avancée considérable, mais elle n’est pas encore aboutie, dans la mesure où elle ne s’est pas attachée à définir ce que devait être une simulation fiscale, ce qui donnerait un cadre qui permettrait d’apprécier encore plus finement les défauts de ces dernières.

Dans le même esprit, une simulation fiscale devrait mettre en jeux plusieurs produits de défiscalisation (de natures différentes) en même temps. Ce qui permettrait de comparer leurs effets et de voir, de manière synoptique, quelle pourrait être la meilleure solution. Il est évident que le rendement « fiscal » d’une défiscalisation immobilière, industrielle ou financière ne peut être le même, tant dans son quantum que sur le temps qu’elle prendra pour atteindre le rendement attendu.

                                              Les limites au devoir de conseil

La mission d’un conseil est de proposer des solutions et celle du client de décider, en connaissance de cause. Mais, il faut bien comprendre que le conseil est une matière qui évolue (quelques fois très rapidement), ne serait-ce que par l’adaptation des textes et de la jurisprudence, mais aussi par les évènements eux-mêmes.

C’est par exemple le cas d’une belle analyse fiscale effectuée par un expert pour son client, qui, quelques temps après, serait totalement remise en question par le comportement unilatéral de l’administration fiscale qui déciderait brusquement de changer de doctrine pour des questions politiques. Dans un tel contexte, les juges peuvent-ils condamner le conseil pour un manquement ? Ce qui pose entre autres la question de la force majeure, qui, en droit, exonère le conseil de sa responsabilité, lorsqu’elle revêt les trois caractéristiques cumulatives d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et d’extériorité.

Cet exemple doit être complété par un autre, car le temps joue un rôle important dans la fiabilité du conseil. Ce qui est vrai aujourd’hui ne le sera plus nécessairement demain… Autrement dit, la question revient à déterminer quelle peut être la durée de la véracité d’une simulation bien faite. Ne faudrait-il pas donner d’emblée dans toute simulation ou consultation, une date de péremption, qui conditionnerait sa validité et ainsi inciter le client à se décider dans le délai défini, ou de renoncer à mettre en jeu la responsabilité du conseil, hors date de péremption.

Ces questions ne sont pas encore débattues en jurisprudence, ce qui ne veut pas dire qu’on doive les ignorer pour autant car, le droit n’anticipe jamais les comportements sociaux, il ne fait que les constater a posteriori et après les avoir analysés, il tente d’y mettre de l’ordre (le cas le plus célèbre est la pratique de la franchise que la jurisprudence a dû constater dans un premier temps, puis elle l’a analysée, pour en dégager des règles jurisprudentielles qui ont ensuite été codifiées).

Enfin, et ce sera la dernière problématique que nous aborderons ici : celle de certains évènements fâcheux qui viennent anéantir le projet du client et l’analyse du conseil. C’est le cas qui se développe en ces temps incertains, des délits qui s’opèrent à l’occasion des opérations de défiscalisation.

Il faut distinguer deux cas de figure : l’hypothèse où le conseil fait partie du délit. Ici la solution est simple, sa responsabilité sera bien évidemment mise en jeux mais, les compagnies d’assurances pourront refuser à couvrir les effets des dommages dans la mesure où elles ne sont pas tenues de couvrir les conséquences de crimes ou de délits

Deuxième hypothèse : le conseil est totalement extérieur au délit. Peut-il être recherché en responsabilité ? Cela dépend encore de la prévisibilité de ce délit et du contexte de l’investissement. À l’évidence, il n’est pas question d’obliger un conseil à prévoir le comportement délictueux d’une société ou d’un groupe de personnes, surtout s’il ne les connait pas personnellement, mais de conseiller à un client de renoncer à certaines opérations, dans certaines parties du territoire, qui statistiquement font souvent l’objet d’escroqueries.

Ce pourra être, par exemple, des opérations que l’on peut qualifier de « très aventureuses » en Outre-mer, dont les acteurs n’offrent manifestement que très peu de compétences ou de garanties financières et qui auraient déjà été mêlés à des affaires pénales. Dans ce contexte, le conseil qui n’inciterait pas par écrit son client à renoncer, risque effectivement de voir sa responsabilité recherchée.

Ce pourra être également une accumulation d’anomalies financières ou juridiques, détectées en amont, qui font suspecter la survenance plus ou moins imminente d’une faillite ou d’une opération de cavalerie (comptes non déposés au greffe depuis deux années – les acteurs sont totalement inconnus du milieu – leur précédentes activités professionnelles n’ont rien à voir avec le style d’opération, etc.)

Dans cette hypothèse, le conseil peut avoir grand intérêt à vérifier par lui-même la solvabilité des acteurs des opérations, leurs formations professionnelles, leur inscription à l’Orias (s’ils sont affiliés à une association professionnelle), leurs compétences, leurs structures juridiques, de manière à évaluer leur capacité à réaliser l’opération.

Il est évident que la finesse de ces recherches pose un épineux problème : celui du coût et de sa corrélation avec l’honoraire sollicité. Personnellement, nous estimons qu’un travail de qualité mérite un honoraire conséquent car les mauvais investissements s’avèrent, en matière de défiscalisation, particulièrement ruineux. Malheureusement, en France, le grand public a encore beaucoup de mal à apprécier combien un bon conseil peut être précieux avant tout investissement. C’est une question de culture et d’éducation.

Auteur : Me Eric Hautrive, avocat à la Cour.
Publié par Erin B. le 13 juillet 2017.

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(1) Dans notre jargon, le « droit positif » est la somme des textes de lois et des décisions de jurisprudence sur un sujet donné.
(2) Autorité des Marchés Financiers (ancienne COB).
(3) Conseil en Gestion de Patrimoine.
(4) Conseil en Investissements Financiers.
(5) Titulaire de la carte verte permettant les transactions immobilières et une assurance spécifique.

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