Opérations de défiscalisation : VEFA quels sont ces principes ?

Opérations de défiscalisation : VEFA quels sont ces principes ? dans le transfert de propriété, qui assume le risque de la perte ? est-ce une vente ?

Le contrat de VEFA fait suite à celui, qu’autrefois, tout le monde appelait une vente sur plan. Cette désignation avait l’avantage d’être imagée et de conférer à l’acquéreur une sorte d’abstraction dans son esprit : il achetait quelque chose qui n’existait pas encore.

La Vente en l’Etat Futur d’Achèvement, est le mode d’acquisition le plus courant dans le monde de la construction et dans toutes les opérations de défiscalisation immobilière. Les raisons en sont simples :

Economiquement
pour le promoteur de l’opération, si les ventes rencontrent le succès escompté, alors le promoteur ne supportera pas la charge du paiement des intervenants à la construction, les acquéreurs paieront les travaux, au fur et à mesure de leur avancement, selon les situations qui leur seront présentées. De fait, le promoteur fait directement financer les travaux par les acquéreurs,

Juridiquement
le contrat de VEFA est relativement simple à mettre en place et demeure beaucoup moins contraignant que le contrat de construction de maison individuelle (CCMI).

Toutefois, si ce contrat est très commun dans l’univers de la construction, quelle est sa véritable qualification juridique ? Celle-ci est très importante car elle permet de clarifier des questions qui sont relativement préoccupantes comme : Lors de la signature chez le notaire, de quoi est-on propriétaire exactement ? A quel moment s’opère le transfert de propriété ? Sur qui pèsent les risques, si en cours de construction l’immeuble s’effondre ? Des questions qui ont donné lieu à des litiges très difficiles.

                                  Quelle est la nature juridique de la VEFA ?

C’est la première question à se poser car dans son nom, le mot construction n’apparait pas, au contraire du CCMI qui lui, indéniablement, est un contrat de construction. Pour corser les choses, le Code civil et le Code de la construction ne donnent aucune définition juridique de la construction. On est donc obligé de raisonner avec les rudiments d’informations qui sont éparpillées dans les codes (Code Civil, Code de l’Urbanisme, Code de la construction).

On sait par exemple que pour réaliser une construction, on doit faire appel à des contrats spécifiques : contrat d’entreprise (Article 1710 du Code civil), contrat de louage d’ouvrage (Article 1779 du Code civil), ou encore contrat de promotion immobilière (Article 1831-1 du Code civil) que l’on appelle aussi un mandat d’intérêt commun. Cependant, tous ces termes usités ne sont pas vraiment accessibles au commun des mortels, en ce sens que les définitions juridiques ne correspondent pas au sens courant qu’utilise le grand public.

Dans la mesure où aucun code n’a donné de définition, c’est donc la Cour de Cassation qui a fini par en donner une. La Cour a usé d’un mode de raisonnement rigoureux. Elle est partie du titre du contrat, vente en l’état futur d’achèvement et a relevé que deux notions s’opposaient : la vente et l’achèvement (qui suppose à l’évidence une construction).

Pour pouvoir trancher la question, la Cour s’est donc interrogée de savoir quelle était, dans ce contrat, l’obligation la plus importante et donc celle qui prédominait sur l’autre ? La vente ou la construction ? Aussi pour trouver la solution, la Cour ne pouvait choisir entre l’un ou l’autre contrat, c’eut été une décision discriminante et non fondée sur un raisonnement rigoureux. Elle s’est donc attachée à déterminer à quel moment s’opérait le transfert de propriété… Car ce moment permettait indirectement de déterminer quelle était l’obligation fondamentale du contrat.

On sait qu’en matière mobilière, le transfert de propriété est instantané, lorsque les parties se sont accordées sur la chose et son prix (le paiement du prix n’est donc pas une condition du transfert).

Or, dans le contrat de VEFA la Cour relève que le transfert de propriété ne peut pas s’opérer sur l’immeuble non encore achevé. Cela est très logique dans la mesure où les trois prérogatives du propriétaire sont le pouvoir d’occuper son bien, de le louer et de le revendre, si bon lui semble. Ainsi, dans l’hypothèse où l’immeuble n’est pas terminé, le propriétaire ne peut user que d’une seule des trois prérogatives : celle de la revente. Conséquence, il ne peut y avoir de transfert de propriété.

Pour la Cour, la VEFA ne peut être considérée comme une simple vente d’un terrain. L’élément déterminant apparait donc être la construction de l’immeuble car c’est pour cette raison que l’acquéreur a acquis le terrain, non pour la parcelle, mais bien pour l’immeuble qui verra le jour dessus.

Ayant déterminé quelle était l’obligation principale, la Cour poursuit en relevant que la construction ne doit pas s’apprécier étape par étape, mais dans sa globalité. L’immeuble est soit achevé dans sa totalité, soit il est encore en construction. Il n’y a pas de demi considération. Ainsi, l’obligation de construire étant déterminante, la VEFA est donc un contrat de construction et non de vente.

Cet arrêt très important (1) a permis de donner une définition juridique au contrat de VEFA qui continuait jusqu’ici, au péril d’arguments spécieux, d’être considéré par certaines cours comme une vente. Ce qui ne faisait que jeter le trouble dans la jurisprudence qu’il s’agissait impérativement d’unifier.

Quand a lieu le transfert de propriété dans une VEFA ?

Cette question est très loin d’être une hypothèse d’école car sans que l’immeuble ne s’effondre, nombre de programmes en VEFA qui portaient sur des défiscalisations immobilières (loi Robien, Demessine, Duflot) se sont très mal terminés, car le promoteur du programme, n’était pas un professionnel de souche et faute de financement suffisant, les travaux se sont interrompus faute d’avoir pu continuer à payer les intervenants à la construction.

Ces cas de figure sont extrêmement nombreux et surgissent dès que 10 % des ventes d’une VEFA ne sont pas réalisés. En effet, et c’est là la fragilité d’une VEFA, lorsque le promoteur est une petite structure avec une capitalisation insuffisante, si seulement dix pour cent des ventes n’arrivent pas à leur terme, alors l’achèvement du programme est irrémédiablement compromis (2)

Aussi, lorsque le chantier est arrêté, que le promoteur est en faillite, il est peut-être plus intéressant de se poser la question, si vous devez ou non subir toutes les conséquences de cette perte. Ce qui revient à savoir quand à lieu le transfert des risques dans ce contrat.

                       La frontière du moment où s’opère le transfert des risques

En matière mobilière, on a dit que lorsque les deux parties étaient d’accord, le transfert de propriété était instantané, comme celui du transfert des risques. Ainsi, selon ce principe, avant l’échange des consentements, si la chose vient à périr, la perte est pour son propriétaire (le vendeur). En revanche, si la perte s’opère après la transaction, elle est pour l’acquéreur. On remarquera qu’en matière mobilière, le transfert de propriété s’opère au même moment que la transaction de vente et que le transfert des risques.

Qu’en est-il en matière de VEFA ? S’agissant d’un contrat de construction, tant que le futur propriétaire ne peut user de ses trois prérogatives sur son bien et ce, sans aucune restriction, il ne peut y avoir de transfert réel de propriété et donc de risque. En effet, dans cette perspective, le bien immeuble n’est pas achevé, il reste donc sous la garde du Maitre de l’Ouvrage, et l’acquéreur n’a en pratique, ni pouvoir, ni autorité sur son bien.

Lorsque l’immeuble est définitivement achevé, alors le Maître de l’Ouvrage va le livrer à son acquéreur et donc le confier à sa garde. C’est donc la livraison qui opère pratiquement et matériellement le transfert de risque et de propriété en matière de VEFA. Car c’est la livraison qui transfère en même temps le droit de garde sur le bien. Or, c’est celui qui a la garde de la chose qui en est responsable. C’est en définitive ce moment précis, qui va déterminer qui des deux (Maître de l’Ouvrage ou acquéreur) va subir la perte de la chose, si un sinistre intervient à ce moment. On remarquera au passage, que, contrairement au droit de la vente mobilière, le contrat de VEFA est très concret, car il y a identité entre le transfert des risques et la remise de la chose, lors de la livraison.

Si donc nous reprenons le cas de figure qui a été évoqué supra à titre d’illustration, lorsque le promoteur a fait faillite, que le chantier est inachevé, que les immeubles partiellement construits sont en train de devenir une friche industrielle (car il faut bien l’avouer, qui reprendra les opérations de construction dans un tel contexte ?), le risque pèse sur uniquement sur le promoteur.

                                                         Oui mais…

Toutefois, ici il y a une contradiction flagrante entre le transfert des risques et le transfert de propriété, en effet, on ne peut pas remettre en question l’acte de vente qui a été signé chez le notaire. Cet acte a date certaine, il est parfait, il ne peut, pour le moment, être remis en question.

L’acquéreur se trouve donc dans une situation extrêmement gênante (et cela est un euphémisme car nous sommes toujours dans des situations proches du drame). Il est juridiquement propriétaire d’un bien en ruine, qui ne sera jamais achevé et pour finir, il continue à payer les loyers du prêt.

Outre, que l’achèvement des constructions est irrémédiablement compromis, l’opération de défiscalisation est un échec complet, et la situation contribue maintenant à ruiner l’investisseur, qui désirait économiser des impôts. Adieux veaux, vaches, cochons …

Il n’y a donc qu’une seule solution pour l’investisseur : c’est de se sortir des liens de cette vente. Autrement dit, demander en justice l’annulation de la vente et l’annulation du prêt. Toutefois, cette procédure est complexe car les enjeux sont nombreux et il convient d’être extrêmement prudent dans la procédure, car une procédure mal menée achèvera de ruiner l’investisseur. Cette véritable aventure judiciaire, car s’en est une, fera donc l’objet d’un article à suivre…

 

Auteur : Me Eric Hautrive, avocat à la Cour.
Publié par Erin B. le 25 août 2017.

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(1) Cour de Cassation 1ère chambre – janvier 2001
(2) Dans un article à venir, nous exposerons plus en détails les dangers de ce type de contrat

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