Relations clients-avocats en matière de défiscalisation

C’est quoi un avocat ?

C’est évidemment un professionnel avec lequel on entretient une relation de confiance absolue. La qualité de l’avocat ne se mesure pas uniquement à ses diplômes, au nombre des années d’exercice, à sa réputation (surtout lorsqu’elle est véhiculée artificiellement). La qualité ne se mesure pas non plus à la sympathie que l’on peut éprouver pour l’individu.
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Défiscalisation immobilière : la justice est-elle « élastique » ?

Nombre de personnes engluées dans des procédures se posent cette question. Les décisions s’accumulent en matière de défiscalisation, parfois elles peuvent choquer.

Cette question légitime répond à une angoisse tout aussi légitime de savoir si la justice en France est fiable ou pas ? Toutefois, cette interrogation en engendre une autre : est-ce uniquement une question de fiabilité ou bien d’appréciation différente ?

En effet, la question de l’appréciation d’un même sujet met en cause le type de juridiction : civile, administrative ou pénale. La question de la fiabilité, porte directement sur la qualité du juge, celle de son travail, et comme dans tout autre métier son professionnalisme.

1 – Une divergence d’appréciation selon les types de juridictions

En droit privé
On sait qu’en droit privé (droit des particuliers et des sociétés, qui s’oppose au droit public) il y a plusieurs degrés de juridictions : 1ère instance (TI ou TGI) ; seconde instance (Cour d’Appel) ; et une instance particulière, celle de la Cour de Cassation.

Cette hiérarchie impose nécessairement des divergences d’appréciations, dans la mesure où les magistrats n’ont pas la même expérience du droit. Aussi, la vision d’un litige par une Cour d’Appel peut être plus proche du droit et des principes, que celle d’une juridiction de première instance.

Et puis, il y a la Cour de Cassation qui voit tout cela de très haut, puisqu’elle ne s’occupe que des grands principes de droit et non des faits. Les faits, elle les abandonne aux juges du fond, qui jouissent du « pouvoir souverain » pour les apprécier.

Autrement dit, la Cour de Cassation se « lave les mains » des considérations matérielles qui n’entre pas dans le champ de ses préoccupations strictement juridiques. Sa fonction étant d’unifier la jurisprudence en France et de juger si les juges ont bien appliqué la loi…

En droit administratif
L’élasticité est encore plus grande ici car les magistrats de l’ordre administratif sont issus de l’ENA (Ecole Nationale d’Administration), alors que les magistrats de l’ordre judiciaire sont, eux, issus de l’ENM (Ecole Nationale de la Magistrature).

Ils n’ont donc ni la même formation, ni la même culture, ni encore la même culture juridique. Ils ne peuvent dès lors avoir la même appréciation des litiges.

En outre, si l’État est relativement mis à l’écart des affaires judiciaires, sauf lorsque un garde des sceaux n’est pas capable de faire respecter l’indépendance des juges, l’État conserve en revanche, un œil très vigilant sur les magistrats de l’ordre administratif, qui sont soumis en quelque sorte à une étroite surveillance qui fait penser à la fable de la Fontaine Le loup et le chien :
Avocat defiscalisation immobiliere

La raison en est simple : lorsque la responsabilité de l’État est reconnue, ce dernier s’arrange toujours pour payer le moins possible. On se rappellera des scandaleux dédommagements des victimes du dossier du sang contaminé, ou l’écart des sommes versées aux victimes entre les juridictions administratives et civiles variaient de 1 à 100 ! On a ici la même différence de « générosité » qu’entre un expert judiciaire et un expert d’une compagnie d’assurance …

Les juridictions pénales
Cas particulier. Qui pose souvent problème. Ces juridictions sont habituées à traiter de crimes, de délits et de contraventions. Autrement dit, d’atteintes aux personnes et d’atteintes aux biens, mais, selon des règles qui ne gouvernent pas les personnes entre elles, mais entre l’État et les citoyens, ce qui n’est pas du tout la même chose.

Ce qui veut dire que ces juridictions disent le droit, sous l’angle de l’autorité, celle de la souveraineté du peuple français (n’oublions pas qu’un arrêt de Cour d’Assise est toujours rendu au nom du peuple français…) et donc de la répression.

Ce qui prime donc pour ces juridictions est l’atteinte aux valeurs de la République : le respect de l’intégrité physique et morale des personnes ; le respect du droit de propriété. De fait, les dédommagements des victimes passent nécessairement au second plan…

2 – Une élasticité de la justice selon les matières

Elasticité en fonction de la matière : les droits subjectifs
Certaines matières du droit répondent plus particulièrement à cette caractéristique : ce sont les droits très subjectifs comme le droit des marques. Ici, c’est le règne de l’incertitude, car les appréciations ne sont pas du tout les mêmes du Nord au Sud de la France. La question de savoir si une marque est dégénérée ou non, est purement subjective. Elle ne dépend pas du droit mais des juges eux-mêmes.

Le droit à l’image en est un autre exemple. Un simple particulier qui vient se plaindre parce que sa photo figure dans une publication « grand public », n’aura jamais le même dédommagement que des têtes couronnées ou des personnalités.

Le droit pénal peut être aussi d’une redoutable subjectivité, La Fontaine en fut le témoin :
« Selon que vous serez puissant ou misérable,
les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. »

On parlait il y a des années de délit de « sale gueule ». Les affaires judiciaires qui mêlent politique et finance en sont aussi de tristes exemples.

Le droit de la responsabilité est aussi élastique. Certes, les conditions de la responsabilité sont, en droit, parfaitement établies selon un rigoureux triptyque vieux de deux siècles et demi : une faute – un dommage – un lien de cause à effet.

Mais, le montant de la réparation, lui, est totalement subjectif, car il appartient au « pouvoir souverain » des juges du fond. Aussi, selon le type de victime, le type de dommages, la situation du tribunal, la spécialisation des juges, leurs cultures personnelles, les dédommagements seront très différents des uns des autres.

3 – La question de la fiabilité

Comme nous le disions, la fiabilité met l’accent sur le juge lui-même. Ce qui revient à analyser la qualité du travail de ce dernier. Force est de constater qu’en matière de défiscalisation (qui oblige les avocats à voyager beaucoup et à plaider devant des juridictions très différentes sur tout le territoire), la qualité des magistrats est loin d’être uniforme. Les raisons en sont multiples.

D’abord, il ne faut pas oublier que ce contentieux est relativement récent. Ces affaires remontent seulement à une dizaine d’années, ce qui, en temps judiciaire, est très court. Se pose donc pour certains juges la question des connaissances personnelles et de leurs capacités à appréhender ce type de litige qui de plus est complexe, car mêlant les droits : civil, fiscal, droit de la vente, de la responsabilité, des procédures collectives (lorsque le promoteur est en liquidation), de la déontologie (celle des notaires) et enfin, de la procédure (les questions de procédures et de compétence étant très nombreuses dans ce type de litige).

Se pose également la question de la culture personnelle du juge et des moyens matériels dont il dispose pour travailler ce type de dossiers. Les questions matérielles sont très importantes, certains tribunaux sont pauvres en magistrats et en outil de travail (matériel informatique vieilli, manque de bibliothèque performante, absence de bases de données informatique, etc.)

S’ajoute en plus le manque d’expérience personnelle, lorsqu’un juge n’a jamais été confronté à ce type de dossier. À ce titre, les affaires de défiscalisation sont symptomatiques, puisque lorsqu’elles sont évoquées devant les tribunaux où se trouvent les immeubles sinistrés, les magistrats sont bien souvent désarmés par manque de moyens et de connaissances, c’est le cas en pays de montagne. Nous pensons au TGI de Gap notamment.

Que conclure de tout cela ?

Sur le plan général
D’abord, que la justice est bien imparfaite car humaine. Qu’elle n’est pas uniforme, ni toujours très efficiente, en fonction de la hiérarchie des juridictions, des ordres différentes de ces dernières, et en raison de nombreuses disparités de moyens et de connaissances.

Se pose un problème crucial en France : la plupart des magistrats n’est jamais allé en entreprise, n’a jamais eu de vie « antérieure » à celle du droit.

Ajoutons le statut incroyablement protecteur des magistrats qui ont très peu de comptes à rendre, à propos de leurs décisions, lorsque ces dernières sont mauvaises. Et enfin, et cela est le plus grave, ces magistrats français sont trop souvent un peu trop déconnectés des sombres réalités de la vraie vie.

Par ailleurs, nos magistrats français n’ont, pour ainsi dire, aucune culture de l’argent, excepté bien sûr les juges au commerce qui, par définition, sont des commerçants. On ne peut donc pas trop leur demander d’avoir une culture de la réparation …

Sur le plan particulier
En matière de défiscalisation, mieux vaut s’adresser à un juge civil qu’à un juge pénal
. Le juge civil, même s’il n’est pas spécialisé en la matière, est de toute manière beaucoup plus familiarisé avec la culture de la responsabilité et celle du dédommagement.

Mieux vaut encore agir dans le cadre d’une action collective car les tribunaux sont d’autant plus sensibilisés si une communauté de personnes s’adresse à eux plutôt que quelques individualité. Incontestablement l’union fait ici la force.

Enfin, et cela est le plus important, pour que la jurisprudence évolue dans le bon sens, il est impératif de multiplier les contentieux car, la jurisprudence ne peut avancer que si les juges sont exposés en permanence aux problèmes de la défiscalisation. Ceux qui ne connaissaient pas la matière finiront par comprendre et par évoluer et même changer d’avis.

Il ne faut jamais oublier que le droit réagit toujours en retard par rapport aux évolutions de la société. Il est rarement capable d’anticiper. La défiscalisation a mis beaucoup de temps à être comprise par les juges et encore, il y aurait beaucoup à dire.

La multiplication des contentieux, le fait de revenir systématiquement devant les juges pour exposer les mêmes questions. C’est la technique que nous avons utilisée pour l’article L.312-19 du Code de la Consommation. Inconnue avant 2008, les juges rechignant à l’appliquer et à nous donner gain de cause. Depuis, nous sommes sans cesse revenus sur le sujet et un jour il y eut un déclic : d’abord à Limoges ou le juge comprit l’intérêt de ce texte, puis à Versailles, à Bordeaux et enfin à Paris.

La justice qui s’adapte enfin aux circonstances, c’est aussi la conséquence de la ténacité des avocats.

Auteurs : Me Eric Hautrive et Me Thibault du Manoir de Juaye, avocats à la Cour.
Publié par Erin B. le 6 juin 2016.

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Défiscalisation : chronologie procès pénal et procès civil

Comparaison chronologique entre un procès pénal et un procès civil en matière de défiscalisation

Si nous avons eu l’occasion de voir quels étaient les inconvénients du traitement pénal, des dossiers de responsabilité en matière de défiscalisation, sur le traitement civil qui offrait des garanties et des avantages, attachons-nous à l’aspect chronologique pour parfaire la comparaison.

Prenons le cas d’école (tiré d’affaires réelles) de deux groupes de 50 investisseurs voulant obtenir la résolution de leur vente et la condamnation des intervenants à ce programmes qui, inachevé, a vu le promoteur et plusieurs commercialisateurs faire faillite.

Le premier groupe agit au pénal, le second groupe agit au civil.

Pour illustrer ce type de procès, les 100 investisseurs vont agir contre : le promoteur de l’opération, le vendeur, les commercialisateurs, le notaire de l’opération et les banques. Pour les besoins de la comparaison les deux procédures sont sensés être menées parallèlement à Paris.

La comparaison sera assortie des commentaires nécessaires, en même temps qu’apparaîtra le déroulement du temps par des estimations chiffrées tirées de dossiers réels.
Pénal civil

Commentaires sur la procédure pénale :
*3. La consignation doit être versée par les victimes. En plus des honoraires dus à l’avocat, les victimes doivent encore avancer des sommes qui sont sensées couvrir l’amende à laquelle elles seraient condamnées si leur plainte n’était pas fondée … Au civil rien de tel, les victimes s’entendent avec l’Avocat sur les honoraires, les frais d’huissiers sont en plus et cela est tout.

3** Si dans le délai imparti par le juge, la consignation n’est pas effectuée, l’instruction est terminée.

4* Il est bien évident que la durée de l’instruction varie selon le nombre de personnes (victimes comme auteurs présumés) et surtout sur la difficulté que le juge aura pour appréhender un tel dossier.

Est-il encore besoin de souligner que ce type d’affaire mélange des droit techniques très différents (vente, responsabilité, fiscal, biens etc.) auprès desquels les juges d’instruction ne sont absolument pas familiarisés.

Cela dit, les instructions pour ce type de dossier peuvent être nettement plus longues. À notre connaissance, en loi LMNP et loi Malraux, nous pouvons citer deux instructions longues respectivement de 5 à 7 ans … et toujours pas de procès pénal à la clef.

8* L’ordonnance de renvoi n’est pas toujours univoque, elle peut mettre fin à l’instruction envers certaines personnes, que le juge n’estimera pas passibles d’une sanction pénale, et renvoyer les autres en correctionnelle. Si par exemple, le juge d’instruction estime que le notaire n’est pas coupable, alors les victimes perdront une grande chance de se faire indemniser, car dans ce type de dossiers, ce sont très souvent les notaires qui sont condamnés au civil.

9* Le service de l’audiencement est celui qui, au sein du tribunal, tient le calendrier des audiences correctionnelles. C’est ce service qui décide de la date du procès public.

11* le jugement correctionnel comporte toujours deux parties : la première concerne la partie strictement pénale, l’établissement de la culpabilité et la sanction qui va avec (amende et peine privative de liberté). Toutefois, le tribunal correctionnel ne peut pas par exemple annuler judiciairement une vente (résolution judiciaire) car cette voie procédurale est impropre à cette demande. En revanche, elle peut condamner à des dommages et intérêts, sachant que le paiement des amendes passera toujours avant…

Commentaires sur la procédure civile :
4* Contrairement à l’instruction pénale, de plus en plus souvent, les juges de la mise en état passent un contrat judiciaire avec les avocats, qui définit la longueur maximum de la procédure, ce qui est très appréciable.

7* Cette mesure, qui n’est possible que si les immeubles n’ont pas été livrés, permet aux victimes si elles obtiennent gain de cause de ne plus payer leur remboursement jusqu’à la solution définitive du litige (Cour d’Appel ou Cour de Cassation, si les parties ont usé des voies de recours).

Ce qui veut dire que contrairement au pénal et avant le procès, les parties sont soulagées des effets néfastes de leur investissements. Au pénal, une telle procédure n’est pas possible.

11* Contrairement au droit pénal, le jugement civil permet des condamnations in solidum. Ce qui veut dire que lorsque le tribunal estime que chacun des défendeurs a fauté envers les victimes, il condamne tout le monde in solidum.

Ce qui permet de faire exécuter le jugement envers la partie qui a les plus grandes facultés financières, à charge pour elle, de se retourner contre les autres condamnés, mais ce n’est plus l’affaire des victimes…

Conclusions générales de cette comparaison :
Quelques caractéristiques s’imposent d’elles-mêmes :

  • En matière pénale, les parties civiles doivent d’abord avancer des sommes qui sont loin d’être négligeables avant de pouvoir prétendre à des indemnisations, ce qui est un comble, sachant qu’elles sont déjà victimes.
  • La procédure pénale s’avère beaucoup plus longue que la procédure civile en outre elle ne permet pas la suspension des loyers des emprunts, ce qui impose aux victimes de continuer à payer.
  • La procédure pénale peut comporter de multiples incidents qui débouchent sur des procédures d’appel ou de cassation, ce qui ralenti considérablement l’avancée des dossiers.
  • La procédure pénale ne permet pas en cours d’instruction d’utiliser des pièces pour d’autres procédures (civiles ou autres). Ainsi, il n’est pas possible pour les victimes qui feraient en même temps un procès au civil d’utiliser les pièces issues de la procédure pénale, ce qui est un grand désavantage. En revanche, le contraire est possible.
  • La procédure pénale ne permet pas d’annuler judiciairement les ventes, pour cela il faut recommencer un procès civil.

Auteurs : Me Eric Hautrive et Me Thibault du Manoir de Juaye, avocats à la Cour.
Publié par Erin B. le 22 mars 2016.

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