Défiscalisation immobilière : la justice est-elle « élastique » ?

Nombre de personnes engluées dans des procédures se posent cette question. Les décisions s’accumulent en matière de défiscalisation, parfois elles peuvent choquer.

Cette question légitime répond à une angoisse tout aussi légitime de savoir si la justice en France est fiable ou pas ? Toutefois, cette interrogation en engendre une autre : est-ce uniquement une question de fiabilité ou bien d’appréciation différente ?

En effet, la question de l’appréciation d’un même sujet met en cause le type de juridiction : civile, administrative ou pénale. La question de la fiabilité, porte directement sur la qualité du juge, celle de son travail, et comme dans tout autre métier son professionnalisme.

1 – Une divergence d’appréciation selon les types de juridictions

En droit privé
On sait qu’en droit privé (droit des particuliers et des sociétés, qui s’oppose au droit public) il y a plusieurs degrés de juridictions : 1ère instance (TI ou TGI) ; seconde instance (Cour d’Appel) ; et une instance particulière, celle de la Cour de Cassation.

Cette hiérarchie impose nécessairement des divergences d’appréciations, dans la mesure où les magistrats n’ont pas la même expérience du droit. Aussi, la vision d’un litige par une Cour d’Appel peut être plus proche du droit et des principes, que celle d’une juridiction de première instance.

Et puis, il y a la Cour de Cassation qui voit tout cela de très haut, puisqu’elle ne s’occupe que des grands principes de droit et non des faits. Les faits, elle les abandonne aux juges du fond, qui jouissent du « pouvoir souverain » pour les apprécier.

Autrement dit, la Cour de Cassation se « lave les mains » des considérations matérielles qui n’entre pas dans le champ de ses préoccupations strictement juridiques. Sa fonction étant d’unifier la jurisprudence en France et de juger si les juges ont bien appliqué la loi…

En droit administratif
L’élasticité est encore plus grande ici car les magistrats de l’ordre administratif sont issus de l’ENA (Ecole Nationale d’Administration), alors que les magistrats de l’ordre judiciaire sont, eux, issus de l’ENM (Ecole Nationale de la Magistrature).

Ils n’ont donc ni la même formation, ni la même culture, ni encore la même culture juridique. Ils ne peuvent dès lors avoir la même appréciation des litiges.

En outre, si l’État est relativement mis à l’écart des affaires judiciaires, sauf lorsque un garde des sceaux n’est pas capable de faire respecter l’indépendance des juges, l’État conserve en revanche, un œil très vigilant sur les magistrats de l’ordre administratif, qui sont soumis en quelque sorte à une étroite surveillance qui fait penser à la fable de la Fontaine Le loup et le chien :
Avocat defiscalisation immobiliere

La raison en est simple : lorsque la responsabilité de l’État est reconnue, ce dernier s’arrange toujours pour payer le moins possible. On se rappellera des scandaleux dédommagements des victimes du dossier du sang contaminé, ou l’écart des sommes versées aux victimes entre les juridictions administratives et civiles variaient de 1 à 100 ! On a ici la même différence de « générosité » qu’entre un expert judiciaire et un expert d’une compagnie d’assurance …

Les juridictions pénales
Cas particulier. Qui pose souvent problème. Ces juridictions sont habituées à traiter de crimes, de délits et de contraventions. Autrement dit, d’atteintes aux personnes et d’atteintes aux biens, mais, selon des règles qui ne gouvernent pas les personnes entre elles, mais entre l’État et les citoyens, ce qui n’est pas du tout la même chose.

Ce qui veut dire que ces juridictions disent le droit, sous l’angle de l’autorité, celle de la souveraineté du peuple français (n’oublions pas qu’un arrêt de Cour d’Assise est toujours rendu au nom du peuple français…) et donc de la répression.

Ce qui prime donc pour ces juridictions est l’atteinte aux valeurs de la République : le respect de l’intégrité physique et morale des personnes ; le respect du droit de propriété. De fait, les dédommagements des victimes passent nécessairement au second plan…

2 – Une élasticité de la justice selon les matières

Elasticité en fonction de la matière : les droits subjectifs
Certaines matières du droit répondent plus particulièrement à cette caractéristique : ce sont les droits très subjectifs comme le droit des marques. Ici, c’est le règne de l’incertitude, car les appréciations ne sont pas du tout les mêmes du Nord au Sud de la France. La question de savoir si une marque est dégénérée ou non, est purement subjective. Elle ne dépend pas du droit mais des juges eux-mêmes.

Le droit à l’image en est un autre exemple. Un simple particulier qui vient se plaindre parce que sa photo figure dans une publication « grand public », n’aura jamais le même dédommagement que des têtes couronnées ou des personnalités.

Le droit pénal peut être aussi d’une redoutable subjectivité, La Fontaine en fut le témoin :
« Selon que vous serez puissant ou misérable,
les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. »

On parlait il y a des années de délit de « sale gueule ». Les affaires judiciaires qui mêlent politique et finance en sont aussi de tristes exemples.

Le droit de la responsabilité est aussi élastique. Certes, les conditions de la responsabilité sont, en droit, parfaitement établies selon un rigoureux triptyque vieux de deux siècles et demi : une faute – un dommage – un lien de cause à effet.

Mais, le montant de la réparation, lui, est totalement subjectif, car il appartient au « pouvoir souverain » des juges du fond. Aussi, selon le type de victime, le type de dommages, la situation du tribunal, la spécialisation des juges, leurs cultures personnelles, les dédommagements seront très différents des uns des autres.

3 – La question de la fiabilité

Comme nous le disions, la fiabilité met l’accent sur le juge lui-même. Ce qui revient à analyser la qualité du travail de ce dernier. Force est de constater qu’en matière de défiscalisation (qui oblige les avocats à voyager beaucoup et à plaider devant des juridictions très différentes sur tout le territoire), la qualité des magistrats est loin d’être uniforme. Les raisons en sont multiples.

D’abord, il ne faut pas oublier que ce contentieux est relativement récent. Ces affaires remontent seulement à une dizaine d’années, ce qui, en temps judiciaire, est très court. Se pose donc pour certains juges la question des connaissances personnelles et de leurs capacités à appréhender ce type de litige qui de plus est complexe, car mêlant les droits : civil, fiscal, droit de la vente, de la responsabilité, des procédures collectives (lorsque le promoteur est en liquidation), de la déontologie (celle des notaires) et enfin, de la procédure (les questions de procédures et de compétence étant très nombreuses dans ce type de litige).

Se pose également la question de la culture personnelle du juge et des moyens matériels dont il dispose pour travailler ce type de dossiers. Les questions matérielles sont très importantes, certains tribunaux sont pauvres en magistrats et en outil de travail (matériel informatique vieilli, manque de bibliothèque performante, absence de bases de données informatique, etc.)

S’ajoute en plus le manque d’expérience personnelle, lorsqu’un juge n’a jamais été confronté à ce type de dossier. À ce titre, les affaires de défiscalisation sont symptomatiques, puisque lorsqu’elles sont évoquées devant les tribunaux où se trouvent les immeubles sinistrés, les magistrats sont bien souvent désarmés par manque de moyens et de connaissances, c’est le cas en pays de montagne. Nous pensons au TGI de Gap notamment.

Que conclure de tout cela ?

Sur le plan général
D’abord, que la justice est bien imparfaite car humaine. Qu’elle n’est pas uniforme, ni toujours très efficiente, en fonction de la hiérarchie des juridictions, des ordres différentes de ces dernières, et en raison de nombreuses disparités de moyens et de connaissances.

Se pose un problème crucial en France : la plupart des magistrats n’est jamais allé en entreprise, n’a jamais eu de vie « antérieure » à celle du droit.

Ajoutons le statut incroyablement protecteur des magistrats qui ont très peu de comptes à rendre, à propos de leurs décisions, lorsque ces dernières sont mauvaises. Et enfin, et cela est le plus grave, ces magistrats français sont trop souvent un peu trop déconnectés des sombres réalités de la vraie vie.

Par ailleurs, nos magistrats français n’ont, pour ainsi dire, aucune culture de l’argent, excepté bien sûr les juges au commerce qui, par définition, sont des commerçants. On ne peut donc pas trop leur demander d’avoir une culture de la réparation …

Sur le plan particulier
En matière de défiscalisation, mieux vaut s’adresser à un juge civil qu’à un juge pénal
. Le juge civil, même s’il n’est pas spécialisé en la matière, est de toute manière beaucoup plus familiarisé avec la culture de la responsabilité et celle du dédommagement.

Mieux vaut encore agir dans le cadre d’une action collective car les tribunaux sont d’autant plus sensibilisés si une communauté de personnes s’adresse à eux plutôt que quelques individualité. Incontestablement l’union fait ici la force.

Enfin, et cela est le plus important, pour que la jurisprudence évolue dans le bon sens, il est impératif de multiplier les contentieux car, la jurisprudence ne peut avancer que si les juges sont exposés en permanence aux problèmes de la défiscalisation. Ceux qui ne connaissaient pas la matière finiront par comprendre et par évoluer et même changer d’avis.

Il ne faut jamais oublier que le droit réagit toujours en retard par rapport aux évolutions de la société. Il est rarement capable d’anticiper. La défiscalisation a mis beaucoup de temps à être comprise par les juges et encore, il y aurait beaucoup à dire.

La multiplication des contentieux, le fait de revenir systématiquement devant les juges pour exposer les mêmes questions. C’est la technique que nous avons utilisée pour l’article L.312-19 du Code de la Consommation. Inconnue avant 2008, les juges rechignant à l’appliquer et à nous donner gain de cause. Depuis, nous sommes sans cesse revenus sur le sujet et un jour il y eut un déclic : d’abord à Limoges ou le juge comprit l’intérêt de ce texte, puis à Versailles, à Bordeaux et enfin à Paris.

La justice qui s’adapte enfin aux circonstances, c’est aussi la conséquence de la ténacité des avocats.

Auteurs : Me Eric Hautrive et Me Thibault du Manoir de Juaye, avocats à la Cour.
Publié par Erin B. le 6 juin 2016.

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Défiscalisation immobilière : les méthodes des promoteurs

Les méthodes des promoteurs pour continuer d’encadrer les investisseurs après les acquisitions d’un bien prétendu défiscalisant.

Dans les opérations de défiscalisation immobilière, le vendeur, qui souvent, est le promoteur de l’opération, tente de garder la main sur ce qu’il a vendu. Conserver la maitrise de l’immeuble peut s’avérer intéressant et source de nouveaux revenus récurrents.
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Réparation intégrale

Pour la première fois, en 2014, un notaire ayant rédigé un acte d’achat en VEFA a été condamné à réparer en intégralité le préjudice subi par un couple d’acquéreur car la Cour de Cassation a estimé que le notaire, professionnel de l’immobilier, n’a pas informé les acheteurs de la véritable nature du contrat.

Le manquement au devoir de conseil d’un notaire est un dispositif de protection dont peut bénéficier le consommateur. Par conséquent, il est aussi un levier de recours pour obtenir réparation.

Publié par Erin B. le 31 décembre 2015.

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Assurance dommages-ouvrage

L’assurance dommages-ouvrage assure les dommages liés à la construction et à la solidité du logement (logement qui relève de la garantie décennale).  Elle doit être souscrite par le constructeur, elle est obligatoire et l’assureur est obligé d’assurer contre ces dommages.

Cette assurance permet d’être dédommagé, avant même de rechercher les responsabilités, ce qui diffère de la garantie décennale.

L’assurance dommages-ouvrage prend effet un an après la fin des travaux quand expire la garantie de parfait achèvement.