A l’occasion d’un dossier de défiscalisation ratée, la Cour d’Appel de Versailles a rendu le 8 novembre 2012 denier, une importante décision qui permettra d’orienter dans le futur l’appréciation des juges sur les obligations des commercialisateurs (1) et les devoirs des banquiers dans le financement des acquisitions adossées à des lois de défiscalisation, au rang desquelles apparaissent souvent les lois Robien et Scellier (2).

1 – L’obligation des professionnels de la vente envers l’acquéreur

 Historique de l’acquisition

Cet arrêt marque un tournant important qui fait naître de grands espoirs pour les victimes de ces promoteurs sans scrupules qui proposent par l’intermédiaire de leurs commercialisateurs des produits dont le modèle économique est aventureux et ce, avec la complicité de certains établissements financiers, qui n’ont pas moins de scrupules à financer des opérations non sécurisées, dont le coût d’acquisition s’avère très souvent supérieur aux prix du marché immobilier.

Les faits sont classiques : un investisseur se laisse séduire par l’acquisition d’un programme en loi de Robien, qu’on lui présente comme avoir de hautes vertus défiscalisantes. Le programme en question est situé dans le limousin, région mis à l’index par les analyses du Crédit Foncier de France qui, depuis 2007 avance que dans cette partie de la France, les programmes de Robien sont saturés. Ignorant totalement les réalités économiques d’une région sinistrée qui n’a plus aucun potentiel de locataires depuis des années, notre investisseur achète en VEFA[1].

Malheureusement notre investisseur va bientôt tomber de Charybde en Sylla, le programme prend beaucoup de retard et le chantier fini par être arrêté. Le promoteur de l’opération tombe en redressement judiciaire. Deux mois après, la société de promotion est  mise en liquidation judiciaire, les travaux sont définitivement arrêtés et les immeubles restent inachevés. On ne peut imaginer pire scenario pour un investisseur…

Toutefois, notre acquéreur ne se laisse pas abattre et engage une procédure devant le Tribunal de Grande Instance de  Nanterre, il obtient près de 80.000 € de dommages et intérêts aux dépens du promoteur et du commercialisateur, alors que la banque qui a financé l’opération, elle, s’en sort indemne.

Le raisonnement de la Cour

Les parties font appel et la Cour « rattrape » la banque et la condamne au même titre que le promoteur et le commercialisateur.

 par la Cour,a motivation de la condamnation du commercialisateur du produit de défiscalisation  apparait importante car dans son arrêt, la juridiction va exploiter avec beaucoup de rigueur toutes les constatations qu’elle  des pièces versées aux débats.

La Cour raisonne en plusieurs temps et, avant de démontrer juridiquement la responsabilité du professionnel de la vente, elle relève que :

« – Economie générale de la vente

Il convient tout d’abord de souligner cette particularité de la vente en l’état futur d’achèvement, qui consiste, comme en l’espèce, à présenter à l’acheteur éventuel un produit « clé en mains ». Une structure est en effet initialement créée autour du promoteur qui, chargé de la construction, de son financement, choisit un ou plusieurs mandataires commerciaux, chargés de vendre ses produits, justifiant le paiement d’une commission, au demeurant non négligeable. Pour parfaire l’opération ce sont également le ou les organismes financiers qui sont choisis par le promoteur ainsi que l’étude notariale. »

Ce que relève la Cour est pertinent, à savoir qu’il ne s’agit jamais dans ces dossiers d’une simple acquisition immobilière, mais de l’acquisition d’un produit « clé en main », dans lequel intervient un promoteur qui s’est entouré de partenaires choisis : un commercialisateur, une banque et un notaire. Une manière de relever que toutes ces entités sont intervenues de concert. De fait, l’investisseur est pris en charge par un groupe structuré et non par des conseillers indépendants qui s’ignoreraient les uns les autres.

La Cour relève en outre : « L’opération a été menée en quelque sorte, en circuit fermé. » en ajoutant toutefois :

« … mais qui permet de souligner l’absence de protection de l’acheteur, particulièrement s’agissant de ce type d’investissement défiscalisé qui attire souvent des personnes ou ménages à faibles revenus, en leur permettant d’investir tout en compensant la charge de remboursements qu’ils ne pourraient pas supporter eu égard à la faiblesse de leurs revenus, par la perception de loyers. »

Ces constats qui sont des préalables au raisonnement de la Cour sont importants car ils montrent que la juridiction est parfaitement consciente que ces biens immobiliers sont vendus aux investisseurs par l’intermédiaires de professionnels qui se connaissent entre eux, qui agissent au travers d’un intérêt commun et qui ont définis la consistance des prix de vente des lots en fonction des loyers escomptés lors de l’exploitation du bien considéré.

Or, c’est justement ici que le « bas blesse », puisque dans l’opération considérée, la construction n’ayant jamais été achevée, le bien acquis n’a donc jamais pu être exploité. De ce fait, l’absence de perception de loyers, n’a donc jamais pu compenser le prêt bancaire affecté à l’achat d’un bien immeuble, dont le prix s’avérait très au-dessus du marché habituel.

Quant aux professionnels attraits à la procédure, la Cour relève à bon escient que le commercialisateur était :

« Cependant et d’une part, la SARL ORCIALIS, comme la SARL PATRIMMO SELECTION, ne sont pas des mandataires ordinaires, choisis au hasard ; il s’agit de professionnels spécialisés -pour la SARL ORCIALIS- dans l’investissement locatif défiscalisé,… »

Autrement dit, ces mandataires du promoteur, font partie d’un groupe de professionnels à la solde du promoteur qui, en raison de leurs compétences affichées, ne pouvaient pas prétendre ne devoir fournir à l’acquéreur qu’un minimum d’informations. Ainsi, il reposait sur ces professionnels un devoir d’information portant sur une évaluation objective des risques encourus, compte tenu de la fragilité du système.

En effet la Cour relève :

« En cette double qualité, la SARL ORCIALIS devait informer M. X sur les particularités des investissements proposés à cet acheteur néophyte, dont les ressources annuelles maximales étaient de 30.000 €.

Etant le seul interlocuteur « contractuel » de M. X, dans ce montage juridique où chaque intervenant est lié aux autres, la SARL ORCIALIS devait l’informer pour le moins, des risques de l’opération dont le montage est fragile puisque tout se tient : la vente le prêt, la vente des autres appartements, le paiement des entreprises ; si bien qu’il suffit qu’un seul élément faiblisse pour que l’ensemble s’écroule. En effet, fin 2005, la solvabilité et pour le moins la trésorerie de la société CONSTRUCTION FINANCE était très fragile ; elle présentait des capitaux propres négatifs à hauteur de 1.365.048 E. Entre 2006 et 2007, son bénéfice n’a cessé de baisser, passant de 743.336 à 523.480 E. Or, l’acte authentique de vente est du 27 juillet 2007. »

Avec un tel contexte, la Cour conclut à la responsabilité du commercialisateur en ces termes :

« La SARL ORCIALIS, qui de manière certaine, était tenue d’une obligation d’information envers M. X, avant la vente, en sa double qualité de mandataire du vendeur pour la commercialisation, et de professionnel de l’immobilier défiscalisé, ne rapporte pas avoir satisfait à cette obligation, causant à M. X un préjudice certain, dont le tribunal a, à juste titre, évalué la réparation à la somme de 80.000 E. »

La Cour fait dans cet arrêt preuve d’une particulière perspicacité, puisque d’emblée elle comprend que l’économie de l’opération est très fragile et que « tout se tient », c’est d’ailleurs pourquoi elle peut écrire justement : « si bien qu’il suffit qu’un seul élément faiblisse pour que l’ensemble s’écroule. »

En mettant l’accent sur cette fragilité, la Cour estime que l’obligation de conseil des différents partenaires était d’autant plus cruciale pour les investisseurs, que le risque était important pour eux. Il y a donc un lien évident entre obligation de satisfaire au devoir de conseil et risque avéré de l’opération.

2 – Le devoir du banquier

Les constats de la Cour

Comme pour le commercialisateur, et afin de construire son raisonnement la Cour relève certains points qui vont ultérieurement s’avérer déterminant dans la condamnation :

« L’établissement financier chargé de l’opération a été choisi par la société CONSTRUCTION FINANCE et imposé à M. X qui reproche deux fautes à la CRCAM du Languedoc. »

Ce point est important car dans l’énorme majorité de ces dossiers, la banque est rarement celle que l’acquéreur décide d’aller voir, elle est, comme le relève la Cour, le plus souvent imposée à l’investisseur, ce qui démontre implicitement la collusion entre l’établissement financier et le promoteur de l’opération.

Par ailleurs, il est aussi implicitement démontré que l’établissement qui finance ce projet, du fait de sa collusion avec le promoteur de l’opération, ne peut ignorer qu’il s’agit d’un programme de défiscalisation et non d’une simple acquisition d’un bien immeuble. La banque sait donc, qu’il s’agit de financer une opération de défiscalisation et non la simple acquisition d’un bien immeuble.

La Cour relève également que la banque n’a jamais rencontré son client pour l’établissement du prêt :

« Il est constant que la CRCAM du Languedoc n’avait jamais vu M. X auparavant. Agissant dans le cadre du projet immobilier de la société CONSTRUCTION FINANCE, elle avait cependant envers son nouveau client, une obligation d’information et de mise en garde quant à la viabilité du projet, sur le plan financier. »

Alors même que la banque était débitrice d’une mise en garde quant à la viabilité du projet, notion sur laquelle insiste la Cour.

Le raisonnement de la Cour qui la conduit à mettre en jeu la responsabilité de la banque

Partant d’autres constatations qui permettent en même temps de relever des fautes contractuelles, pour la Cour, la caisse qui connaissait le projet n’a jamais mis en garde son client :

« La CRCAM du Languedoc, professionnel du financement, connaissait ce type d’opération qu’elle finançait, en accord avec les autres intervenants au projet de construction. Elle devait mettre en garde M. X contre le fait que sa capacité de rembourser le prêt était étroitement tributaire du succès du projet immobilier, de l’achèvement de l’immeuble et des ressources qu’il pourrait procurer à M. X. »

Elle ajoute même  que « La CRCAM du Languedoc ne pouvait ignorer la saturation du marché locatif de ce type, à Limoges ; elle ne pouvait davantage ignorer les capacités financières limitées de Monsieur X..

Rappelons que jusqu’à présent, la jurisprudence était incertaine sur l’obligation du banquier de vérifier la variabilité du projet de défiscalisation.

La Cour d’Appel de Versailles a donc trouvé un biais intéressant en considérant que comme les revenus à venir de l’investissement ont été pris en compte pour apprécier la solvabilité de l’emprunteur, la banque se devait d’examiner si ces revenus n’étaient pas hypothétiques ce qui l’oblige en conséquence à examiner le projet d’investissement.

Cependant, la Cour va encore plus loin : elle met encore à la charge du banquier la connaissance qu’il peut avoir comme établissement financier du marché de l’immobilier, quitte pour la banque à faire appelle à des connaissances qu’elle peut avoir en interne, sans que ces dernières ne ressortent des pièces du dossier d’emprunt :

« La CRCAM du Languedoc ne pouvait ignorer la saturation du marché locatif de ce type, à Limoges ; elle ne pouvait davantage ignorer les capacités financières limitées de Monsieur X. »

Le raisonnement apparaît incontestable et intervient à un moment où le gouvernement met en place une nouvelle loi de défiscalisation. Il s’inscrit en cela dans la lignée de ses prédécesseurs. Chaque ministre du logement veut sa loi éponyme, Borloo, Scellier Robien, etc.

La nouvelle loi Duflot présente certes quelques avantages mais elle ne sécurise pas les investisseurs et il faudrait à tout le moins réformer la garantie intrinsèque et faciliter la mise en jeu de la responsabilité de tous les partenaires des opérations de défiscalisation, avec la création de mécanismes de garantie financière corrélatifs.

Un tel dispositif compléterait opportunément la position de la Cour d’appel de Versailles. L’ époque où le banquier était un simple prêteur de deniers est désormais révolu et le banquier sera à l’avenir d’abord un conseil spécialisé.

Thibault du Manoir & Eric Hautrive

Avocats à la Cour

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